作者/李敏张冰梅姚思婧中伦文德律师事务所

来源/智合

年12月以来，我国各地陆续发生新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称“新冠肺炎疫情”或“疫情”），截至年1月31日，大陆各省市均启动了突发公共卫生事件一级响应，其中疫情最为严重的湖北省武汉市及其他相关城市，采取了不同程度的“封城”、企业延迟复工等措施。这些措施可能会对部分民商事合同的履行产生重大影响，这其中包括对信托项目相关交易合同履行产生的很大影响。根据我们的经验，信托项目的履约义务方可能出现履约迟延甚至履约不能等情形，对此，信托项目中的履约义务方会选择“不可抗力”、“情势变更”等作为免除和减轻自身责任的抗辩理由。那么，在发生新冠肺炎疫情后，前述两种抗辩理由是否成立？信托公司应如何应对新冠肺炎疫情对信托项目所造成的影响？本文试着从我们参与大量信托项目的经验对信托项目交易端合同（信托项目交易合同）进行相应的法律分析，并从信托公司的角度提出相应的应对建议。

一

新冠肺炎疫情对信托项目交易端合同是否构成不可抗力及相应法律后果

《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

根据上述规定，我国法律所界定的“不可抗力”由不能预见、不能避免并不能克服三要素构成[1]。不能预见，是指善意一般人对该客观情况的发生无法合理预见；不能避免，是指当事人虽然尽了合理的注意，仍不能使该客观情况不发生；不能克服，是指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍无法克服该客观情形，并因此造成合同履行障碍或损害结果。

（二）新冠肺炎疫情是否构成不可抗力

为了控制疫情，各地各级政府纷纷启动了公共卫生事件的应急响应措施，其中包括停止交通运输，对本行政区域内传染病疫区实施封锁、限制或者停止集市、集会等人群聚集的活动，要求各企业停工、停业、学校停课等。对此，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟于年2月10日表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施，对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。近期，江苏省高级人民法院于年2月13日发布的《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》第二条第5款规定：“因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，适用合同法关于不可抗力的规定处理”。

另外，从目前的情况来看，新冠肺炎疫情所导致的结果与我国年爆发的传染性非典型肺炎（以下简称“非典”）所导致的结果类似，而《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔〕72号）第三条第二款规定：“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”虽然上述法〔〕72号通知已由《最高人民法院关于废止年7月1日至年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（法释[]7号）所废止，但其规定的精神一定程度上可以表明了我国司法机关的态度。而且，实践中包括最高人民法院[2]在内的法院在审理与非典有关的案件中确认非典属于不可抗力。综合上述情况，在新冠肺炎疫情中，如果由于政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情影响致使合同当事人根本不能履行而引起的，应当可以构成不可抗力事件。

但需要注意的是，我国司法实践中对于不可抗力的理解和裁决可能不完全相同，新冠肺炎疫情发展本身也是一个不断变化的过程，政府针对新冠肺炎疫情所采取的应对措施也在不断的变化，故新冠肺炎疫情在不同阶段对于不同类型的合同履行的影响是不同的。并且，不同当事人在不同的情况下对新冠肺炎疫情的预见能力可能也不完全相同。因此，我们认为新冠肺炎疫情并不必然导致合同当事人免责。医院、医院建设有关的合同，因合同当事人已经预见新冠肺炎疫情对合同履行所产生的影响，且政府医院的建设，届时建设合同当事人违约时不能以遭遇新冠肺炎疫情且新冠肺炎疫情属于不可抗力为由要求免责。简而言之，虽然新冠肺炎疫情可以构成不可抗力，但是在具体的信托项目中，违约的合同当事人能否以此为由要求免责或减责还应结合个案中情况进行考虑。

（三）信托项目交易端合同当事人是否可以新冠肺炎疫情为由要求免责或减责

年1月26日，中国银行保险监督管理委员会（以下简称“中国银保监会”）印发《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，从银行保险机构自身落实疫情防控要求、保障金融服务顺畅、开辟金融服务绿色通道、强化疫情防控金融支持、做好受困企业金融服务等五个方面提出了具体措施。

年2月1日，中国人民银行会同财政部、中国银保监会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局等部门又出台了《关于进一步强化金融支持防控新冠肺炎疫情的通知》，就加大货币信贷支持力度，合理调度金融资源，保障金融服务，维护金融市场平稳有序运行等做了进一步强调；年2月10日，国务院扶贫办、中国银保监会联合印发了《关于积极应对新冠肺炎疫情影响切实做好扶贫小额信贷工作的通知》，提出从适当延长还款期限、简化业务流程手续、强化监测预防风险等六个方面积极应对新冠肺炎疫情影响、切实做好扶贫小额信贷工作。

尽管上述措施在推动银行业保险业管控好风险的同时，继续指导银行保险机构在支持发展直接融资、维护金融市场稳定方面主动作为，对于维护我国金融稳定发挥着积极作用。但不容忽视的客观事实是，此次新冠肺炎疫情及疫情引起的包括但不限于“封城”等行政管控措施仍可能会对信托项目交易端合同交易对手（以下简称“交易对手”）特别是对处于疫情严重地区的交易对手的财务状况产生负面影响，从而导致交易对手履约能力的下降，并进而导致交易对手出现逾期还本付息或其他不同的违约情况，此时，交易对手可能以遭受不可抗力并要求适用《合同法》第一百一十七条为由要求免责或减责。我们认为，对于因新冠肺炎疫情所导致的交易对手违约，具体的信托项目交易对手届时能否以不可抗力为由要求免责或者减责，应从以下几个方面考虑：

1、具体的信托项目中交易端合同是否有特殊约定

如信托项目交易端合同中对发生疫情时当事人的相关责任、损失承担进行了特殊约定，则原则上按照信托项目交易端合同的约定处理。

2、新冠肺炎疫情对具体信托项目的交易端合同履行是否构成实质障碍

如交易对手因政府采取的一系列疫情防控措施而无法实际履行交易端合同约定的义务，应当可以认定为新冠肺炎疫情对合同履行构成重大甚至根本性障碍，从而构成不可抗力免责事由。例如在房地产信托项目中，信托公司与交易对手之间签署的合同有时会约定房地产项目的工程建设进度、销售进度，并约定如果房地产项目的工程建设进度、销售进度无法达到该等条件，交易对手需承担一定的责任。鉴于我国各地政府特别是疫情较为严重地区的各级政府采取了控制人员流动、人员聚集以及严禁企业复工及生产、暂停房地产销售活动等防控措施，如果这些防控措施客观上确实导致了该房地产项目停工以及停止销售，且继续建设、销售则会受到相关行政处罚，则信托项目的交易对手因此而提出的免责或减责要求存在被法院支持的可能性。但如果政府未明确下令严禁企业复工及生产、销售，而是要求企业在复工及生产、销售前具备一定的条件，且企业通过努力完全可以达到该等条件，或者合同中的相关约定是在政府采取“封城”等措施后达成的，则届时交易对手恐怕难以因此而提出免责或减责要求。

3、具体的信托项目中合同当事人是否履行了通知义务

《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方”，因此在新冠肺炎疫情等不可抗力事件发生后及时通知对方是交易对手的法定义务，否则，交易对手要承担相应的责任。例如，兰州市中级人民法院在《张永斌与甘肃兰怡房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书》中提出：“《中华人民共和国合同法》第条规定‘当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明’。本案中，被上诉人兰怡公司应当将其遭遇的上述不可抗力行为告知上诉人，但被上诉人并没有按照合同约定在60日内履行告知义务，故应承担相应的民事责任，以35%的民事责任为宜。”

二

新冠肺炎疫情对信托项目交易端合同是否构成情势变更及相应法律后果

（一）情势变更构成要素

1、情势变更的相关规定

我国相关法律法规未对情势变更作出明确规定，我国目前处于立法阶段的《中华人民共和国民法典（草案）》（年12月16日稿，以下简称“《民法典草案》”）第五百三十三条第一款规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

合同当事人主张情势变更的主要依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔〕5号，以下简称“《合同法解释二》”）第二十六条，该条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平的或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并根据案件的实际情况确定是否变更或者解除。”最高人民法院在发布《合同法解释二》三天后发布了《最高人民法院关于正确适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔〕号），要求各级法院严格适用《合同法解释二》第二十六条的程序，并规定如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用该条规定的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。同年，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔〕40号，以下简称“《指导意见》”）第一条第4款再次强调，在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则，适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系，在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决，为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当严格履行适用情势变更的相关审核程序。

2、情势变更构成要素

最高人民法院在《吴沛霖、王辰羽房屋租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》中提出：“根据合同法解释二第二十六条的规定，构成情势变更需具备以下要件：一是应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。二是须为当事人所不能预见的。如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情势变更，即表明其知道相关情势变更所产生的风险，并甘愿承担，在这种情况下情势变更原则就不能适用。三是情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。如果可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情势变更原则。四是情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。五是情势发生变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。”另外，最高人民法院在大宗集团有限公司、宗锡晋与淮北圣火矿业有限公司、淮北圣火房地产开发有限责任公司、涡阳圣火房地产开发有限公司股权转让纠纷案[（）民二终字第号，最高法公报案例]二审民事判决书中提出：“是否属于所谓情势变更还是商业风险，需要参照合同约定，并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析。”

（二）不可抗力与情势变更的区别

根据前述法律法规规定，新冠肺炎疫情不可抗力与情势变更主要存在以下区别：

（1）表现形式不同。不可抗力的表现形式通常为地震、洪水等自然灾害、火灾、战争、恐怖活动等，而情势变更的表现形式通常为意外事件、社会经济形势的急剧变化、物价飞涨、金融危机和国家政策的转变等。

（2）适用范围不同。《民法总则》、《合同法》均对不可抗力作出了明确规定，故而不可抗力可适用于侵权责任、违约责任、诉讼时效的中止等，而情势变更仅由最高人民法院通过《合同法》司法解释的方式进行了规定，故仅适用于合同的违约责任。

（3）对合同履行的影响程度不同。不可抗力导致合同全部或者部分不能履行，而情势变更引起的履行障碍，主要表现为虽然可以继续履行合同，但合同履行较为困难、合同履约义务方的履行费用与其自身的履行利益之间的比例严重失衡、合同履约义务方克服履行障碍的费用过高，从而导致合同的履行显失公平。

（4）法律后果不同。发生不可抗力，合同当事人可在通知及证明不可抗力后主张免责或者减责或者主张合同解除，但是合同当事人以主张情势变更为由要求解除合同的，需先向人民法院起诉，并由人民法院最终确认是否适用情势变更。

（三）信托项目交易端相关合同的履约义务方能否以新冠肺炎疫情主张情势变更

上述《江苏省高级人民法院关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》第二条第5款明确规定：“合同成立后因疫情形势或防控措施导致继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人起诉请求变更或者解除合同的，可以适用合同法关于情势变更的规定，因合同变更或解除造成的损失根据公平原则裁量”。具体的信托项目中，江苏省的前述规定是否意味着交易对手可以情势变更为由向法院起诉要求延期履行相关义务？我们认为，答案不能一概而论，需要辩证地对此问题进行分析。

信托项目中，根据信托项目实务以及信托项目交易端相关合同的约定，交易对手作为信托项目交易端合同的主要履约义务方，通常负有向信托公司偿还相关款项例如还本付息的义务。参照最高人民法院在《韶关太保置业发展有限公司、中国长城资产管理股份有限公司广东省分公司金融借款合同纠纷二审民事判决书》中提出的意见，“本案中，建行韶关分行与太保置业公司之间成立金融借款合同关系，建行韶关分行依约向太保置业公司发放了贷款。依据《贷款合同》第二条约定，本案贷款的还款来源并不局限于东莞大岭山（南雄）产业转移工业园扩园项目运营收入，还包括太保置业公司的其他收入和筹措资金。案涉项目是否被收回，并不会造成《贷款合同》的履行不能。在南雄市人民政府收购案涉项目时，太保置业公司也未向建行韶关分行提出解除或变更《贷款合同》。因此，太保置业公司主张本案应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条关于情势变更的规定，没有依据。《贷款合同》也未约定在案涉项目被收回时，太保置业公司可免除按时还本付息的义务。故太保置业公司未按时偿还借款本息，已构成违约，应当承担违约责任。”

因此，我们认为，信托项目中，交易对手向信托公司偿还相关款项属于履行金钱债务，一般情况下交易对手应当以其现在及将来的一切财产承担全部的偿还责任，即使对于开发建设单一房地产项目且疫情导致该房地产项目几乎无法销售的项目公司而言，其还款来源除了项目销售收入外，还应该包括股东投入资金、公司的其他收入等，故对于信托项目交易端合同项下交易对手还本付息的义务，一般情况下法院倾向于不支持交易对手以情势变更为由提出的解除或者变更合同的请求。但需要注意的是，同样的，我国司法实践中对于情势变更也存在不完全相同的理解和裁决。信托项目中，如果交易对手因新冠肺炎疫情而收入骤减甚至收入为负，且交易对手无法通过其他合法合规手段融得资金，或者融得资金的成本远远超过法律法规规定的最高成本且交易对手无法承受该成本，则不排除法院支持交易对手诉讼请求的可能性。

三

信托公司应对新冠肺炎疫情的相关建议

（一）密切